Todo
servidor público está limitado en su accionar -dentro y fuera[1] de la
jornada laboral- de realizar o abstenerse de ciertas actividades que pueden
comprometer lo que moralmente es correcto por el ordenamiento jurídico (aunque la
moral no necesariamente vaya de la mano con la juridicidad que nos plantea la
Ley No. 107-13 como principio normativo), esto, no parte de una interpretación
meramente legalista de las cosas, sino que se desprende de la propia Carta
Magna y su principio consagrado en el art. 40 numeral 15, según el cual “A nadie se le puede obligar a hacer lo que
la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”, opuesto a lo que
sucede con la Administración Pública, que en virtud de la vinculación positiva
solo puede obrar donde y en la forma en que la ley facultó para ello.
Partiendo
de que toda persona puede realizar todo acto que dentro de ese margen de
libertad o “libre albedrío” no atente contra un ordenamiento jurídico compuesto
inicialmente por las conductas indicadas en la Ley y las disposiciones de las
autoridades administrativas[2]), se
crea la necesaria descripción del ¿qué le está vedado a un servidor público?,
conforme indica el art. 36 de la Ley No. 107-13 que nos exige la necesaria
tipicidad o descripción de la infracción en la Ley. Aquí, cobra principal
protagonismo la Ley No. 41-08, cuyo art. 80 establece de manera puntual las
prohibiciones que pesan sobre este; entre las 17 causales que en su parte in fine nos remite al Reglamento No.
523-09 (ver art. 109), las que interesan en la presente ocasión son las
previstas por los numerales 5, 6, 7, 12 y 16.
Veamos, “A los servidores públicos les está prohibido incurrir en los actos
descritos a continuación y que la presente ley califica como faltas
disciplinarias, independientemente de que constituyan infracciones penales,
civiles o administrativas consagradas y sancionadas en otras leyes vigentes:
(...) 5. Aceptar designación para desempeñar en
forma simultánea más de un cargo del Estado, salvo cuando se trate de labores
docentes, culturales, de investigación y las de carácter honorífico, no
afectadas por incompatibilidad legal, y con la debida reposición horaria cuando
hubiera superposición de este tipo. La aceptación de un segundo cargo público
incompatible con el que se esté ejerciendo, supone la renuncia automática del
primero sin desmedro de la responsabilidad que corresponda;
6. Obtener préstamos y contraer obligaciones con
personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en
razón de los cargos públicos que desempeñan;
7. Intervenir, directa o indirectamente, en la
suscripción de contratos con el Estado a través de la institución donde labora
y en la obtención de concesiones o beneficios que impliquen privilegio
oficial en su favor, salvo en los casos en que por mandato de la ley los
deban suscribir;
12. Representar o patrocinar a litigantes o
intervenir en gestiones extrajudiciales contra la administración pública,
excepto en casos de defensa de intereses personales del servidor público, de su
cónyuge y de sus parientes consanguíneos o afines en primer grado;
16. Actuar en aquellos casos en que tengan intereses particulares que
planteen conflictos de intereses para el servidor público;
Y
aunque lo anteriormente descrito luciera como una cadena de actos que se
perpetran con regularidad en una Administración Pública, desde la óptica del
deber ser, habrá que resaltar ¿qué se procura tutelar con estas prohibiciones? Pues
en cuanto al numeral 5, podemos señalar; 1) la eficiencia por exclusividad del
personal designado a ejercer determinada tarea, en el entendido de que dos (2)
funciones de manera simultánea evidentemente representa situaciones
contraproducentes en lo que respecta a una labor responsable y eficaz del
servicio público[3];
b) la racionalidad e igualdad en el gasto público, de manera que, una persona
no límite del acceso al cargo público a un personal que perfectamente puedo ser
reclutado en los parámetros de objetividad que manda el Reglamento de
Reclutamiento y Selección de Personal, No. 251-15; y c) el respeto a las buenas
costumbres que representa un acto que enfrenta la moral como piedra angular del
Estado Dominicano.
En
efecto, jurídicamente la aceptación de un cargo de forma concomitante e “(...) incompatible con el que se esté
ejerciendo, supone la renuncia automática del primero sin desmedro de la
responsabilidad que corresponda” de ahí, que el Estado (a nuestro entender)
pueda repercutir sobre el patrimonio devengado con posterioridad a la detección
de la irregularidad. ¿Por qué el señalamiento de una función incompatible? Esto
se debe a las excepciones que señala taxativamente el indicado articulado al
autorizar la docencia, actividades culturales, de investigación y aquellas con carácter
honorífico, siempre que, por supuesto, no comprometa su jornada habitual.
Importante es tener en consideración
sobre el caso específico, que, aunque la aceptación de un cargo posterior
supone la renuncia sobre el primero, el Tribunal Superior Administrativo en
virtud del principio de favorabilidad prefirió realizar admitir lo inverso,
veamos:
Que si bien en principio se podría vislumbrar la
renuncia del primer cargo desempeñado por el recurrente, es decir, el de
Sargento Mayor en virtud de los efectos de la parte in fine de la disposición citada, lo que eventualmente implicaría
la inexistencia de un traslado y pondría de manifiesto la improcedencia la
decisión impugnada que dispuso su reposición en las Fuerzas Armadas; esta sala
advierte que al tratarse la función ejercida en la Carrera Militar un cargo
favorable con relación al aceptado posteriormente por dicho servidor público,
se comprueba el correcto proceder del Instituto Nacional de Protección de los
Derechos Del Consumidor “PRO CONSUMIDOR” al momento de detectar esa anomalía. Sentencia No. 030-2017-SSEN-00136, de fecha 28/4/2017,
correspondiente al Exp. núm. 030-16-00837, dictada por la Sala 3.
Esto
implica, desde nuestra óptica, que no necesariamente prevalecerá el cargo que
representa una mayor remuneración para el afectado sino el estatus o categoría
del empleo, donde, evidentemente prevalece la Carrera Administrativa por
ofrecer (en derecho) “estabilidad jurídica” que las demás categorías no le
garantizan.
En
cuanto al objeto en concreto, es relevante verificar la doctrina del
especialista Gregorio Montero, quien indica “Tambien se prohíbe a los servidores públicos dedicarse en el ámbito
privado a cuestiones relacionadas con las funciones que tienen a cargo en el
sector público, procurando evitar que incurran en conflictos de intereses” pág. 249. Es asi, que bajo este
previo discernimiento se procuran dos (2) aspectos fundamentales; a) el cuidado
debido de los fondos públicos; y b) la imparcialidad de la autoridad actuante,
que se traduce en un inevitable trastorno de los procedimientos y derechos
fundamentales que amparan al administrado que realiza inversiones con el fin de
obtener un provecho licito de un proceso que considera debe ser transparente.
En el caso del conflicto de intereses el
asunto se torna un poco más complicado, toda vez que, sobre este, orbitan
elementos eminentemente subjetivos a favor o en contra de la comprobación de
esta prohibición. Allí, es donde los mecanismos de control administrativo y
jurisdiccional deben enaltecer su papel a favor de los interesados en que se inicien
investigaciones en ese sentido, conforme establece el art. 4 numeral 30 de la
Ley No. 107-13, que instauró el derecho a la buena administración (hoy derecho
fundamental conforme al precedente TC/322/14) de la siguiente manera:
Se reconoce el derecho de las
personas a una buena Administración Pública, que se concreta, entre otros, en
los siguientes derechos subjetivos de orden administrativo: (…) Derecho a
exigir el cumplimiento de las responsabilidades del personal al servicio de la
Administración Pública y de los particulares que cumplan funciones
administrativas.
El
control administrativo tiene distintas formas de manifestarse, siendo la
Dirección de Ética e Integridad Gubernamental creada a través del Decreto No.
486-12, una vía para canalizar este tipo de pretensiones de vigilancia y
régimen de consecuencias, lo que se advierte desde el art. 6 numeral 2, 20, 21,
22, 23 y 24 del referido Decreto, de hecho, el pasado reciente ha mostrado que
la voluntad es suficiente para promover la actividad investigativa de este
órgano[4], al
cual, por supuesto se suma el control jurisdiccional de lo Contencioso
Administrativo. A pesar de lo anterior, habrá que tener en cuenta, que ese
espectro de control administrativo de transparencia debe respetar la autonomía
de ciertos entes que no responden directamente al Gobierno Central u
Administración Pública Central.
Referencias
Bibliografía
Gregorio
MONTERO, Dimensiones de la Administración Publica del Siglo XXI, año 2020.
Normas
Constitución
Política Dominicana
Ley
No. 41-08 de Función Publica, de fecha 25/1/2008, G.O.
Ley
No. 107-13 de los Derechos de las Personas en su Relación con la Administración
Pública y de Procedimiento Administrativo, de fecha 6/8/2013, G.O. 10722.
Decreto
No. 486-12, que crea la Dirección General de Ética e Integridad Gubernamental
(DIGEIG), de fecha 21/8/2012, G.O. 10693.
Sentencia
Sentencia
No. 030-2017-SSEN-00136, de fecha 28/4/2017, Exp. núm. 030-16-00837, dictada
por la Sala 3 del Tribunal Superior Administrativo.
[1] Para lo cual será
suficiente detenernos a analizar el contexto en el cual se incurra en las
prohibiciones previstas por los numerales 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 12, y,
especialmente el 16.
[2] Siempre que asi lo permita el legislador ver art.
35 de la Ley No. 107-13.
[3] Siempre que sus jornadas sean incompatibles, esto es palpable
usualmente en el caso de la función pública y la docencia, como también la
medicina.
No hay comentarios:
Publicar un comentario