El Estatuto
de la Función Pública es un punto cardinal del Estado Social de Derecho que
consagró la reforma constitucional del 26 de enero de 2010, a ello se debe su
especificación taxativa conforme sus artículos 142 y siguientes, sección II en
el Capítulo III, denominado "De la Administración Pública", en donde
se prevé que se sostiene en el mérito y la eficiencia que debe exhibir toda
gestión del Estado.
Su
regulación es delegada al ámbito de la Ley, cuando se le encarga establecer los
parámetros de ingreso, ascenso, evaluación del desempeño e incluso la
separación del servidor público. ¿Y qué señala dicha Ley? Pues instituye un
conjunto de beneficios, obligaciones y procedimientos de interés para todo
vinculado a la Administración Pública. Es importante resaltar que la coyuntura
actual, dígase el traspaso de funciones del Gobierno Central a una asociación
política distinta a la que durante 16 años ha manejado el erario, puede
acarrear la toma de disposiciones desvinculatorias (legítimas o no) en
perjuicio del servidor público, lo que motiva aún más escudriñar en la forma
que está diseñado nuestro sistema de protección al empleado público en el
ordenamiento jurídico vigente.
La Ley núm.
41-08 de fecha 16/1/2008, nos clasifica cuatro (4) modalidades del servicio
público (art. 18), consistentes en (I). de libre nombramiento y remoción; (II).
funcionarios o servidores públicos de carrera; (III). funcionarios o servidores
públicos de estatuto simplificado; y (IV). empleados temporales; las cuales
desglosan más adelante.
Cabe
resaltar que los servidores electos por voto directo escapan de esta
regulación, conforme su art. 2, que excluye además a las instituciones que
operan bajo el régimen del Código de Trabajo y los cuerpos castrenses y control
civil (Milicia y Policía Nacional) que cuentan con un marco más especializado
aún en virtud de sus Leyes 139-13 y 590-16.
Continuando
con la tarea que nos corresponde, está el servidor de libre remoción,
que, como lo indica su título es removible en cualquier momento. Adhiere
la referida Ley 41-08 que corresponde a los servidores que desempeñan cargos de
alto nivel; que comprenden; Ministros(as); Consultor(a) Jurídico del PE;
Contralor(a) General de la RD, Procurador(a) General de la República,
Viceministro(as), Gobernadores(as), entre otros detallados en su art. 21 que
tienen en común la titularidad de los entes que servirán a la gestión de turno
tomar las medidas políticas, económicas y sociales relacionadas con la visión de
gobierno del Presidente Constitucional. Un ejemplo bastante pragmático de estos
cargos son los (hasta hoy) señalamientos del Presidente Electo Luis R. Abinader
Corona, a través de la red social Twitter.
Los
empleados de carrera podríamos decir que son los de mayor conocimiento
por la generalidad, pues su beneficio provoca un imposible desconocimiento de
todo vinculado al Derecho Público, nos referimos a la "estabilidad"
en el cargo. Que de manera coherente ha protegido tanto el constituyente como
el legislador, ver artículos 145 de la Carta Magna y 23 de la Ley de Función
Pública. Se trata, a propósito, de un empleado que sólo puede ser destituido si
incurriere en una falta de tercer grado, debidamente desglosadas en el art. 84
de la ley de marras; y, en caso de que se transgreda el debido proceso
instituido en el art. 87 requerir su reincorporación al puesto que desempeñaba
u otro similar.
Su conceptualización jurisprudencial ha sido que “el funcionario o
servidor de carrera es el nombrado para desempeñar un cargo permanente,
clasificado de carrera, y con previsión presupuestaria, previa superación de
las pruebas e instrumentos de evaluación y concurso público, según la Ley
41-08, de Función Pública y sus reglamentos”, Sentencia núm. 381-Bis
de fecha 5/8/2015, Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia; núm. único
003-2010-00234.
En este
sentido es relevante colocar principal atención a los servidores de carrera que
son designados en cargos de confianza, lo que la propia Ley salvaguardó en su
art. 22, mandatorio de:
“Los funcionarios públicos de carrera que sean nombrados en
cargos de alto nivel o de confianza volverán a su cargo de origen cuando sean
removidos. Asimismo, el tiempo desempeñado en cargos de alto nivel o de
confianza se computará a los fines de su antigüedad en la carrera
administrativa. Párrafo. Todo funcionario que sea designado para ocupar un
cargo de alto nivel o electivo, deberá tener una licencia sin disfrute de
sueldo en el cargo de carrera administrativa".
Al
respecto la jurisprudencia ha jugado su papel, ratificando que incluso en
cargos tan sensibles como son el Consultor o Consultora Jurídico
de una institución, cuando sea un personal debidamente incorporado a la Carrera,
deberá cumplir con el debido proceso de ley; para ello basta con verificar
la Sentencia núm. 84 de fecha 19/9/2018 dictada por las Salas Reunidas de la
SCJ, que ratificó la Sentencia núm. 00240-2016 de fecha 30/6/2016 emitida por
la Sala 2 del TSA; a las cuales hicimos referencia indicando la necesidad de
discernir que la Carrera Administrativa nunca sería posible sobre el
cargo que comentamos,
en virtud del art. 21 que ordena "Son funcionarios de confianza quienes
desempeñan los puestos expresamente calificados por sus funciones de
asesoramiento especial o la asistencia directa a los funcionarios de alto
nivel. No serán acreedores de los derechos propios del personal de
carrera", sin embargo, en el presupuesto anterior, este debe ser
protegido volviendo a su puesto de origen.
El estatuto
simplificado, incluso por aspectos históricos, es el que enfrenta mayores
dificultades de interpretación para ambas partes, dígase la Administración e
incluso el particular. Esto se debe a su cimiento en el art. 28 de la Ley núm.
14-91 de Servicio Civil y Carrera Administrativa, promulgada el 7/5/1991, G.O.
9879, que supeditó a un mínimo de 10 años, el derecho a la indemnización por
separación injusta, cuestión que el profesor Gregorio Montero adjudica al
Gobierno del Dr. Joaquín Balaguer. La Ley núm. 41-08 derogó la referida
normativa, e incorporó una de las legislaciones más garantistas, tomando en
consideración su promulgación previa a la reforma constitucional de 2010.
Así las
cosas, el estatuto simplificado obedece según el art. 24 de la LFP en los
oficios que no necesariamente están vinculados con la administración, en los
que se explica de manera puntual el mantenimiento, conservación de edificios,
vigilancia y "Las que no puedan ser incluidas en cargos o puestos de
trabajo de función pública", lo que complica aún más la determinación
de que empleado está en esta categoría, a razón de que evidentemente el
elemento subjetivo no se hará esperar en qué es un servicio "propiamente
administrativo", de donde consideramos que el punto de partida deberá ser
el efecto de la tarea del servidor público en el servicio público ofrece la
Administración Pública a los particulares.
Sin lugar a
duda la categoría que menos conflictos jurídicos enfrenta es la provisional
o temporal, que según el art. 25 y siguientes de la LFP consiste en la
designación de un personal para satisfacer un servicio por un lapso
determinado. Muy relevante es la cláusula que impone "El nombramiento
de personal temporal se extenderá por un plazo máximo de hasta seis (6) meses, durante
el cual deberá procederse a la cobertura legalmente establecida" párrafo
II. Pudiendo deducirse la responsabilidad del Estado en proveerle seguro
médico, cotización en el fondo de pensiones según la forma que corresponda y la
hipotética retención de impuestos (si aplicare). Y, además, una consecuencia
poco empleada en el litigio, el traspaso de categoría hacia el estatuto
simplificado por la perención del plazo establecido. Ver Sentencia núm. 0030-02-2019-SSEN-00126 de fecha
17/5/2019, Sala 1 del TSA; solicitud núm. 030-2017-CA-00413.
Beneficios ante la Justicia
Administrativa
La normativa
expresa que el servidor público cuenta con ciertos derechos individuales que
son uniformes a TODO servidor; así lo retiene el art. 58 de la LFP al
esclarecer que:
1. Percibir una remuneración por sus servicios de
conformidad con el régimen retributivo establecido por la presente ley y su
reglamentación, así como los demás beneficios y compensaciones de carácter
económico establecido en su favor;
2. Recibir inducción, formación y capacitación adecuadas, a
fin de mejorar el desempeño de sus funciones;
3. Participar y beneficiarse de los programas y actividades
de bienestar social que se establezcan;
4. Recibir el sueldo anual número trece (13), el cual
será equivalente a la duodécima parte de los salarios de un año, cuando el
servidor público haya laborado un mínimo de tres (3) meses en el año calendario
en curso;
5. Disfrutar de las licencias y permisos establecidos en la
presente ley;
6. Recibir el beneficio de las prestaciones sociales, jubilaciones
y pensiones que les correspondan;
7. Recibir un tratamiento justo en las relaciones
interpersonales con compañeros de trabajo, superiores y subalternos, derivadas
de las relaciones de trabajo;
8. Tener garantizadas condiciones y medio ambiente de
trabajo sanos;
9. Los demás derechos que legalmente les correspondan contemplados
en la presente ley.
Claro está,
enfocando el tema en el aspecto Contencioso Administrativo, (dígase luego de
que medía una desvinculación) quienes cobran principal protagonismo son (I) el
reintegro al cargo y salarios caídos; (II) indemnización por despido
injustificado y (III) el salario 13. En el caso del reintegro, sólo el servidor
debidamente incorporado a la Carrera Administrativa podría requerirla según el
art. 23 de la Ley núm. 41-08, aunque excepcionalmente se reconoce por efecto
del precedente TC/129/18 de fecha 17/7/2018 del TCRD, según el cual cuando se
impute una falta habrá de formularse un debido proceso independientemente de
que se trate de un empleado incorporado a la Carrera Administrativa o no; lo
que plasmó de la siguiente manera:
“d.
Por su parte, la Procuraduría General de la República sostiene que el señor
Juan C. Comprés Guzmán no demostró que formara parte de la carrera del
Ministerio Público y, además, que la sentencia recurrida fue dictada con
estricto apego a la Constitución y a las leyes del país.
e.
Como se observa, el juez de amparo rechazó la acción que nos ocupa, en el
entendido de que el señor Juan Cesáreo Comprés Guzmán no pertenecía a la
carrera del Ministerio Público. Sin embargo, este tribunal constitucional
considera que las garantías del debido proceso deben respetarse en ocasión de
la aplicación de una sanción disciplinaria, sobre todo si se trata de la
desvinculación de un cargo público, como ocurre en la especie,
independientemente de que el funcionario perjudicado no forme parte de la
carrera administrativa”, págs. 16-17.
Este
criterio responde a las consecuencias que representa la destitución bajo la
imputación de una falta grave para el servidor público, a saber, la
inhabilitación por un lapso de cinco (5) años, (art. 84, parte in fine de
la LFP) lo que se complica de acuerdo con la probabilidad de obtener un empleo
en el sector privado según el área de profesionalización, y de hecho, por sí
mismo representa un hecho constitutivo de una indemnización por daños y
perjuicios
cuando la acción de personal se lleva a cabo de manera injustificada limitando
al empleado acceder al sustento de sus necesidades económicas. No está demás
especificar que este derecho al reintegro es opcional, y sólo operara en la
medida que el empleado realice las gestiones de lugar pudiendo incluso solicitar
su reubicación en virtud del art. 59 numeral 3 parte in fine de la LFP.
Indemnizaciones
a favor del servidor de estatuto simplificado; en base al art. 60 de la LFP, a
partir del primer año de labor se formula el derecho a obtener la indemnización
de lugar, cuyo monto equivaldrá a la cantidad de años en el servicio público
multiplicado por el salario mensual, sin que esta suma pueda exceder los 18
meses, y obviamente, siempre que la actuación desvinculatoria sea injusta. Un
punto de suma relevancia es lo que tratamos anteriormente entorno a la
Sentencia TC/129/18 del TCRD, de donde podríamos admitir que esta solicitud de
indemnización ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa sólo podría estar
acompañada del reclamo de restitución si la causa de separación fuere una falta
disciplinaria.
En caso
contrario, como son la “conveniencia en el servicio” o la supresión del cargo
por interés institucional, sólo dará lugar al pago de la indemnización, en los
términos del Reglamento núm. 523-09 y su artículo 96, cuyo párrafo II,
esclarece un tema que podría generar controversia (el pago de valores por parte
de la institución que se desprende del empleado), así:
A 1os efectos de establecer el pago de la
indemnización económica se computará a favor del beneficiario todo el tiempo de
servicio que éste haya prestado, independientemente de que hubiere estado en
condición de empleado nominal, de modo continuo o no, a cualquier organismo
del sector público, sea a nivel central como en instituciones descentralizadas
y autónomas, en regiones, provincias y municipios, cualquier otro del Estado.
Por ejemplo,
si Juan Pérez ingresó a la AP en fecha 16/8/2010 en el cargo de mensajero
interino del Ministerio de Administración Pública (MAP), logrando ingresar al
Ministerio de Industria y Comercio y Mipymes (MICM) al cargo de auxiliar de
recursos humanos; y posteriormente, al haber obtenido su título de licenciado
en administración de empresas, a la Dirección General de Impuestos Internos
(DGII) donde devengó un salario de RD$50,000.00, antes de que la gestión
entrante el 16/8/2016 dispusiera su desvinculación por conveniencia en el
servicio o supresión del cargo; correspondería computar a su favor el total de
los 6 años x RD$50,000.00. Asimismo, en caso de que exista una proporción
superior a 6 meses, también deberá tomarse en consideración para el cálculo de
beneficios.
El salario 13 o regalía pascual,
está condicionado al transcurso mínimo 3 meses del año en curso, según
establece la LFP en su art. 58 núm. 4; es conocido que este derecho representa
al igual que en el Derecho Laboral la duodécima parte de los salarios de un
año. Por ello su computo no implica mayores complicaciones. Importante es tomar
en consideración las disposiciones del artículo 55 del Reglamento núm. 523-09,
que incluye en el calculo el lapso que figura en las modalidades de “periodo de
prueba” y “suspensión administrativa”. Finalmente quedaría agregar que el
cálculo de beneficios laborales del MAP no es vinculante, esto, a razón del anuncio titulado
“MAP explica Régimen Laboral de derechos de los servidores públicos, según la
Ley 41-08”, contentivo de la circular núm.
04295 de fecha 7/7/2020, toda vez que dichos cálculos guardan vinculatoriedad
sobre las instituciones públicas, no así frente al servidor público quien podrá
perseguir su justa compensación según las fórmulas establecidas en la LFP y su
Reglamento núm. 523-09.
Otros
derechos
El derecho a
una pensión por jubilación o retiro es una facultad que está a cargo del ente
en que se agotó la vida laboral del servidor público; bastará con observar las
disposiciones del artículo 66 de la LFP que somete al titular o institución a
la realización de “(…) los trámites necesarios por ante las instancias competentes a los
fines de que reciba los beneficios de su pensión o jubilación en el menor
tiempo posible” a lo que se ha referido el TSA. Por supuesto, estas actuaciones deben estar
precedidas de la voluntad del servidor público, por medio del tramite necesario
ante el Ministerio de Hacienda o la AFP que aplique a su caso (reparto o
contributivo). Ahora bien, lo más relevante en estos casos es que el servidor
debe permanecer “percibiendo su salario hasta que dicha pensión
o jubilación le sea concedida”, art. 65 de la LFP.
Este trámite debe ser observado por la institución a
partir del plazo preestablecido en el art. 70 párrafo II del Reglamento núm.
523-09, tal como lo ha retenido el TSA en Sentencia núm.
0030-03-2018-SSEN-00232 de fecha 31/7/2018, Sala 2, al manifestar “que el recurrente cumplía
con el requisito de la edad, ya que al momento de su desvinculación tenía
sesenta (60) años, y respecto al tiempo laborando en el tren estatal se
computan diecinueve (19) años y ocho (8) meses, es decir, que se encontraba
dentro del plazo de los seis (6) meses estipulado por el artículo 70 párrafo II
del Reglamento núm. 523-09 de aplicación de la Ley núm.41-08 de Función
Pública, para iniciar los trámites de su jubilación, comunicándosele al
Departamento de Recursos Humanos de la institución donde prestaba servicios” pág. 23.
De manera
aún más específica, para el caso de las servidoras públicas en estado de
gestación la separación interviene previa opinión favorable del Ministerio de
Administración Pública (MAP), lo que debe analizarse a partir de una
interpretación conjunta de los artículos 61 y 86 de la LFP, que eventualmente
implicarían la necesaria recomendación elevada ante la Presidencia de la
República en el caso de instituciones públicas centralizadas.
Las
garantías son la médula espinal para acceder a los beneficios consagrados a
favor del personal público, de tal manera el recurso contencioso administrativo
será la acción por excelencia cuando exista una acción de personal por escrito,
mientras que cuando no, la acción de amparo ordinaria podría representar el
mejor mecanismo de reclamo. Resulta de mayor envergadura manejar las tutelas
inmediatas, es decir, las solicitudes de medidas cautelares y precautorias,
máxime cuando la interposición de la medida cautelar según dispone la Ley núm.
13-07 en su art. 7 párrafo IV, suspende la sanción disciplinaria mientras se
conozca el proceso. Siempre será factible tener en cuenta la Sentencia núm. 38
de fecha 25/4/2018 de las Salas Reunidas de la Suprema Corte de Justicia (SCJ)
alusiva a la interposición voluntaria de los recursos en sede administrativa
por efecto de la Ley núm. 107-13.
Bibliografía
Normativas
Ley núm. 41-08 de Función Pública de
fecha 16/1/2008.
Ley núm. 1494 de fecha 30/5/1991 de
Servicio Civil y Carrera Administrativa, G.O. núm. 9808.
Reglamento núm. 523-09, de
Relaciones Laborales en la Administración Pública de fecha 21/7/2009.
Sentencias
Sentencia núm. TC/129/18 de fecha
17/7/2018 del TCRD, disponible en línea en la página oficial del Tribunal
Constitucional (TCRD), https://www.tribunalconstitucional.gob.do/consultas/secretar%C3%ADa/sentencias/tc012918/ (consultado el 11/8/2020).
Sentencia núm.
0030-03-2018-SSEN-00232 de fecha 31/7/2018, Sala 2 del Tribunal Superior
Administrativo.
Sentencia núm. 381-Bis de fecha
5/8/2015, Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia; núm. único 003-2010-00234.
(Ver Sentencia núm. Sentencia núm. 0030-04-2019-SSEN-00312
de fecha 30/8/2019; expediente núm. 030-16-01753, Tercera Sala del TSA)
